Предписание Комиссии SEC в адрес компании Tomahawk: судный день ICO маркетинга

14 августа 2018 года, Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) издала предписание в адрес компании Tomahawk Exploration LLC (Tomahawk) и ее основателя, Дэвида Томсона Лоранс (далее — Предписание). Предметом данного предписания стало ICO токенов Tomahawkcoins, которое проводилось компанией Tomahawk в середине 2017 года.

Как и в других подобных предписаниях, адресованных проектам The DAO и Munchee в прошлом году, Комиссия SEC пришла к выводу, что токены, предложенные компанией Tomahawk, являлись security-токенами согласно тесту Howey. Хотя разделы Предписания, в которых упоминались продажа незарегистрированных ценных бумаг, мошенничество и введение в заблуждение инвесторов, не содержали ничего нового, некоторые разделы данного документа включали дополнительную информацию, которая окажет существенное влияние на продажи токенов по всему миру.  Согласно выводам SEC:

• Программы поощрения участников ICO являются одной из форм продажи security-токенов;

• Токены могут считаться долевыми ценными бумагами и рассматриваться в качестве “мелких акций”.

Данные определения заслуживают пристального внимания со стороны компаний, осуществляющих продажи токенов в США.

Продажи токенов Tomahawkcoin

Компания Tomahawk была основана Дэвидом Лоранс с целью развития проекта по добыче нефти в округе Керн, Калифорния. После того, как компании не удалось получить инвестиции традиционными методами, Лоранс решил привлечь капитал с помощью продажи нового виртуального токена, получившего название Tomahawkcoin (ТОМ-токен).

Компания Tomahawk заявила, что TOM-токены обеспечены прибылью нефтедобывающей компании Tomahawk Exploration LLC. Заявления компании также включали утверждения о том, что данные токены поступят в продажу на криптобиржи и могут быть обменены на акции компании Tomahawk.

С целью продвижения своего токенсейла, компания Tomahawk разработала программу поощрения участников ICO. Данная программа предусматривала предоставление до 200.000 TOM-токенов тем участникам, которые обеспечат их продвижение. Среди форм для такого продвижения упоминались запросы на листинг TOM-токенов  на биржах, продвижение TOM-токенов в блогах и других медиа, включая Twitter и Facebook, а также разработка фирменного стиля, создание видео для размещения в Youtube и разработка других рекламных материалов.

Хотя инвесторам не было продано ни одного TOM-токена, компания предоставила 80.000 токенов в рамках поощрения участников ICO.

Предписание SEC

Предписание включает несколько выводов, которые не вызвали большого удивления у тех, кто знаком с применением законодательства США в области ценных бумаг в сфере виртуальных токенов, а именно:

• TOM-токены являются ценными бумагами согласно тесту Howey.

• В качестве ценных бумаг ТОМ-токены не могут быть предложены для продажи в США без регистрации или применения законодательных исключений.

• Предложения о продаже ТОМ-токенов содержали несколько ложных заявлений, которые прямо нарушали положения законодательства в области ценных бумаг. (Ниже данные заявления рассмотрены более подробно).

• В связи с личным участием учредителя в нарушении законодательства в области ценных бумаг, комиссия SEC применила административные санкции на сумму $30.000 персонально против Лоранса. Комиссия дополнительно постановила, что данные штрафные санкции не могут быть отменены  в случае банкротства.

При этом, данное Предписание также включало два новых определения, которые ранее не встречались в материалах Комиссии SEC и поэтому заслуживают пристального внимания:

• Программы поощрения участников ICO являются одной из форм продажи security-токенов;

• ТОМ-токены считаются долевыми ценными бумагами и рассматриваются в качестве “мелких акций”.

Программы поощрения участников квалифицируются в качестве продажи акций

“Распространение ТОМ-токенов в обмен на продвижение продаж в рамках Программы поощрения участников представляет собой продажу акций. При размещении предложений и осуществлении продаж ТОМ-токенов заявления о регистрации не подавались, законодательные исключения из требований о регистрации не применялись.

В своем Предписании, Комиссия SEC четко и однозначно заявила, что “распространение ТОМ-токенов в рамках Программы поощрения участников ICO представляет собой продажу токенов в рамках Положения 2(a)3 Закона о ценных бумагах. . . . Отсутствие денежной компенсации за предоставление “бесплатных” акций не означает, что эмитент не выходил с предложением и не осуществлял продажу токенов согласно определениям в нормах о регистрации, предусмотренных законами о ценных бумагах США.

Согласно выводам SEC, компания Tomahawk получила выгоды в виде маркетинга и продвижения ICO в блогах и социальных сетях, а также в форме создания рыночного спроса на ТОМ-токены.

“Предоставление токенов, являющихся ценными бумагами, в обмен на услуги по продвижению с целью достижения экономических целей эмитента или в обмен на создание рынка для данных ценных бумаг, представляет собой продажу ценных бумаг согласно Разделу 5 Закона о ценных бумагах и Разделу (10)b Закона о биржах, а также Норме 10b-5 данного документа.

В связи с тем, что продажа незарегистрированных ценных бумаг является незаконной в США (кроме случаев применения законодательных исключений), программа поощрения участников ICO Tomahawk нарушала законодательство.

Еще более важным выводом является то, что даже если компания структурирует продажу токенов с применением законодательного исключения в полном соответствии с соответствующими нормами, предоставление токенов в рамках программы поощрения может привести к отмене исключения и возникновению ответственности эмитента.

Программы поощрения отменяются? Или же необходима Программа поощрения 2.0?

Вопрос заключается в том, существуют ли альтернативы программам поощрения, в учетом данного Предписания SEC. Фактически существуют два возможных варианта:

• Структурирование программы поощрения с целью выполнения требований применяемых законодательных исключений.[i] Например, если ICO проводится с применением Нормы 506(c) Положения D, эмитент должен предпринять необходимые шаги для верификации участников программы поощрения с целью определения их статуса в качестве аккредитованных американских инвесторов. Если данный статус не подтверждается, эмитент применяет положения Нормы 506(c).

• Исключение резидентов США из числа лиц, участвующих в программе поощрения участников.

Последняя опция может применяться с двумя оговорками. По-первых, требование о неучастии резидентов США, размещенное на веб-сайте и в материалах о предложении токенов, не является достаточным условием для выполнения требований законодательных норм. Продажа незарегистрированных ценных бумаг в США является преступлением и предусматривает строгую ответственность. Наличие умысла: в данном случае, знание того, что некоторые инвесторы являются резидентами США, не является элементом нормы о нарушениях согласно Разделу 5.[ii]

Соответственно, использование соответствующих процедур для выполнения требований “знай своего клиента”, является критическим требованием для обеспечения неучастия резидентов США в программе поощрения участников.

Во-вторых, США являются не единственной страной, в которой осуществляется регулирование предложения и продажи ценных бумаг. В связи с этим, эмитентам токенов следует учитывать возможность существования таких норм, подробно их изучить и выполнять требования соответствующих ограничений в каждой юрисдикции, в которой реализуется программа поощрения участников.

Виртуальные токены в качестве долевых ценных бумаг и “мелких акций”

На момент осуществления предложения, ТОМ-токены являлись долевыми акциями. . в связи с возможностью конвертации в долевые ценные бумаги в помощью соответствующего механизма, без применения комиссии или с комиссией.  ТОМ-токены также представляли собой “мелкие акции” в связи с тем, что данные токены не удовлетворяли ни одному из исключений из определения “мелких акций” согласно Разделу 3(а)(51) Закона о биржах и Норме 3а51-1 данного документа”

В данном случае, Комиссия SEC впервые описала возможность рассмотрения токенов в качестве мелких акций. Комиссия сделала вывод, что ТОМ-токены являются “мелкими акциями”  в связи с их классификацией в качестве долевых ценных бумаг, которые:

• не являлись акциями NMS;”

• продавались по цене ниже $5 за акцию (т.е. токены);

• были предложены эмитентом, стоимость чистых оборотных средств и средний доход которого не превышает пороговое значение, предусмотренное законодательством ; и

• не удовлетворяют ни одному из других исключений из определения мелких акций.

Применение такого подхода может привести к крайне негативным последствиям как для первичных так и вторичных продаж токенов, т.к. мелкие акции подлежат дополнительному регулированию. В связи с невозможностью точного ценообразования мелких акций, Комиссия SEC рассматривает их в качестве  высокоспекулятивных инвестиций. В результате, Комиссия SEC утвердила специальные Нормы, регулирующие деятельность брокеров-дилеров, осуществляющих операции с мелкими акциями.

Правила в отношении мелких акций

Правила SEC, регулирующие операции с “мелкими акциями”, предусматривают, среди прочего, следующие обязательства брокера-дилера:

• утверждать клиентов для определенных транзакций с мелкими акциями и получать письменное согласие клиента на осуществление транзакции;

• предоставлять клиенту документ об эмиссии с описанием рисков инвестирования в мелкие акции;

• предоставлять клиенту текущие рыночные котировки (при наличии) для мелких акций, включая цену предложения и продажи, а также информацию о количестве акций, соответствующему заявленным котировкам;

• предоставлять клиентам информацию о сумме вознаграждения компании и брокера при осуществлении транзакции.

При подтверждении аккаунта инвестора, брокер-дилер должен получить информацию о финансовом состоянии инвестора, опыте инвестиционной деятельности и целях инвестирования. После этого брокер-дилер должен определить, подходит ли та или иная транзакция для такого инвестора и располагает ли инвестор соответствующими знаниями и опытом для оценки сопутствующих рисков. Подобные выводы должны быть предоставлены инвестору в письменном виде. Инвестор должен подписать документ и вернуть его брокеру-дилеру.

Примечание: Правила продаж мелких акций достаточно обширные и их описание выходит за рамки данной статьи. При этом необходимо отметить, что в связи с дополнительными ограничениями и требованиями, брокеры-дилеры осуществляют транзакции с мелкими акциями крайне редко.

Правила в отношении долевых ценных бумаг

Еще одним важным вопросом является классификация ТОМ-токенов в качестве долевых ценных бумаг со стороны SEC. Долевые ценные бумаги регулируются еще одним набором норм, которые включают следующее:

• Если долевые акции принадлежат более чем 2000 инвесторам (или более чем 500 неаккредитованным инвесторам) и сумма активов эмитента таких акций превышает 10 миллионов долларов, такие долевые акции должны быть зарегистрированы.

• Долевые ценные бумаги регулируются нормами о тендерных предложениях, которые ограничивают типы выкупа со стороны эмитента.

При этом, как и в случае с мелкими акциями, подробное описание данных норм выходит на рамки данной статьи.

Какое будущее у ICO и программ поощрения участников?

 После данного предписания SEC, компании, которые планируют продажи токенов в США, должны не только ответить на вопрос, являются ли их токены ценными бумагами, но также выяснить, могут ли они быть классифицированы в качестве долевых или мелких акций. Такие компании должны тщательно структурировать программы поощрения участников, которые предусматривают возможность участия резидентов США.

В каждом индивидуальном случае, юристы будут рассматривать, существуют ли различия между кейсом компании Tomahawk и отдельно взятым токенсейлом. При этом, очень важно учитывать специфику ICO компании Tomahawk, включая следующее:

• в прошлом, учредитель компании Tomahawk неоднократно, но безуспешно, пытался привлечь капитал для аналогичного проекта;

• материалы компании Tomahawk, размещенные онлайн, подчеркивали взаимосвязь между ТОМ-токенами и долевым участием в компании;

• веб-сайт ICO и white paper подчеркивали, что ТОМ-токены “обеспечены нефтедобычей”;

• веб-сайт и “белая книга” заявляли о потенциале токенов для получения долгосрочной прибыли;

• маркетинговые материалы содержали утверждения о том, что инвесторы в ТОМ-токены получат возможность обменять свои токены на долю в прибыли с помощью трейдинговых платформ. Данные материалы также утверждали, что инвесторы получат возможность конвертировать токены в долевые акции Tomahawk в будущем.

• Согласно вебсайту ICO, в то время как компания Tomahawk готовится в бурению скважин, владельцы ТОМ-токенов получают возможность продавать свои токены на децентрализованных платформах “прямо с первого дня”.

• Компания Tomahawk сделала многочисленные ложные заявления о своих проектах, включая заявление о получении прав на аренду в округе Керн, и описание безупречной биографии Лоранца (хотя в реальности против него были выдвинуты обвинения о мошенничестве с ценными бумагами и он подал заявление о банкротстве).

Выводы

В течение последних лет, Комиссия SEC предпринимала активные шаги по распространению своего влияния на сферу продаж виртуальных токенов. В каждом случае своего вмешательства, Комиссия предоставляет разъяснения своей интерпретации применения законодательства США в области ценных бумаг. При этом, в каждом таком случае, действия Комиссии еще более усложняли ситуацию, создавая новые вопросы для юристов и бизнесменов.

Блокчейн-компаниям, заинтересованным в разработке и продаже виртуальных токенов в США, стоит рассматривать предписание SEC в адрес компании Tomahawk в качестве еще одного напоминания от том, что сотрудничество с квалифицированными юристами в области ценных бумаг является критически важным для успеха токена.

[i] Любая программа поощрения участников в США содержит риски квалификации участников в качестве брокеров-дилеров, что создает еще одну проблему для регулирования в рамках законодательства в сфере ценных бумаг США. Любая подобная программа должна изучаться квалифицированными консультантами.

[ii] Комиссия SEC против Кальво (Calvo), 378 F.3d 1211, 1215 (11th Cir.2004); Свенсон (Swenson) против Энгельштад (Engelstad), 626 F.2d 421, 424 (5th Cir. 1980) (Закон о ценных бумагах предусматривает строгую ответственность эмитента и продавцов незарегистрированных ценных бумаг); Комиссия SEC против Каванаф (Cavanagh),1 F. Supp. 2d 337, 361 (S.D.N.Y.1998) (при доказательстве наличия нарушения норм Раздела 5, истец не обязан доказывать наличие умысла).